私募基金应当向合格投资者募集，合格投资者制度是私募基金重要的监管制度，贯穿私募基金募集、份额转让全过程，是私募基金市场的准入门槛。但个别基金管理人向非合格投资者募集资金，或者变相突破合格投资者标准，这是否会因此影响基金合同、基金份额代持/转让协议的效力呢？笔者尝试对这一法律问题进行分析，以供参考。

一、合同有效说

关于向非合格投资者募集，合同有效的观点，其主要理由有两点：

其一，《证券投资基金法》关于合格投资者制度的规定，属于管理性强制性规定，不属于效力性强制性规定；

其二，《私募投资基金监督管理暂行办法》等相关监管规定，不属于法律、行政法规的范畴。

因此，向非合格投资者募集基金，虽然违反法律和相关监管规定，可能导致基金管理人的行政责任，但并不必然导致合同无效。

参考案例>>

1.北京市**中级人民法院(2021)京01民终1426号

本院认为，《证券投资基金法》中上述规定属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定；《私募投资基金监督管理暂行办法》为部门规章，不属于法律、行政法规。因此，违反上述规定并不导致协议无效。

2.深圳前海合作区人民法院(2016)粤0391民初1193号

本院认为，私募基金合同在本质上也是属于合同，对其效力的判断应以《中华人民共和国合同法》的规定作为依据。《合同法》第五种情形规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”将导致合同无效。强制性规范还应当进一步区别为效力性规范和管理性规范，只有违反效力性强制性规定的合同直接无效。

就本案而言，首先，从所违反的强制性规定的层级看，《私募监管暂行办法》系证监会制定，属于部门规章，不属于法律或行政法规。其次，从强制性规定的性质看，法律法规并没有规定违反《私募监管暂行办法》中关于合格投资者门槛的规定将导致合同无效，且没有证据显示违反该规定若使合同继续有效将直接损害**利益和社会公共利益，故该强制性规定不属于效力性规定，而是属于管理性规定。

因此，被告向非合格投资者的原告出售未经备案登记的基金产品，违反了《私募监管暂行办法》这一部门规章，应受到监管部门的行政处罚，承担行政违法的责任，但不能直接导致本案基金合同的无效。

3. 北京市**中级人民法院(2020)京01民终307号

本院认为，首先，本案中，上诉人姜元庆投资50万元于案涉基金，并认可由清融信深圳公司的实际控制人孟祥国代持，可见姜元庆与清融信深圳公司均明知姜元庆并非合格投资者。但应指出的是，上述规定属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，而《私募投资基金监督管理暂行办法》为部门规章，不属于法律、行政法规。因此，清融信深圳公司违反上述规定的行为并不属于无效民事法律行为，而应当由行政机关依据相关规定进行处理。

其次，关于案涉基金的发行是否存在严重危及金融秩序和社会稳定，损害社会公共利益的情形。社会公共利益一般是指关系到全体社会成员或者社会不特定多数人的利益，主要包括社会公共秩序以及社会善良风俗等。本案中，案涉基金的募集方式为孟祥国通过个人渠道私下沟通筹集，募集对象系针对特定人群即孟祥国的部分88级清华校友和老乡，就其投资行为及委托代持行为本身而言，并未损害全体社会成员或者社会不特定多数人利益，既未损害社会公共秩序，亦未损害社会善良风俗。

再次，关于清融信深圳公司未向基金行业协会履行登记和备案手续是否影响《基金代持协议》的效力，根据证券投资基金法第94条的规定，非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案。该条款规定的是清融信深圳公司的备案义务，为管理性强制性规定。涉案基金在募集完毕后未经备案，虽违反证券投资基金法的管理性强制规定，但并不影响《基金代持协议》的效力。

4. 北京市**中级人民法院(2021)京01民终1426号

本院认为，《证券投资基金法》第八十七条、第九十一条规定，非公开募集基金应当向合格投资者募集，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金。《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条规定了私募基金合格投资者的标准。本案中，虽然杨漪清通过汤涌认购龙腾基金20万元，不符合合格投资者的要求，但《证券投资基金法》中上述规定属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，《私募投资基金监督管理暂行办法》为部门规章，不属于法律、行政法规。因此，违反上述规定并不导致实际投资者委托名义投资者代为持有基金份额的协议无效。《代持协议》约定由汤涌代杨漪清购买并持有基金份额，该协议系双方真实意思表示，协议内容与双方签约目的一致，且不构成对金融安全、市场秩序、**宏观政策等的损害或**，亦不违背社会公认的公序良俗，杨漪清关于该协议存在以合法形式掩盖非法目的情形的上诉主张不能成立。杨漪清因此主张《代持协议》无效没有法律依据。

5. **人民法院（2016）**法民终215号

本院认为，合同效力的**认定调整的是民商事主体之间的权利义务关系，判断依据应当是法律和行政法规。本案中，各协议均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不存在《合同法》第五十二条规定的其他无效情形，应为有效。南昌农商行据以主**同无效的相关监管规定，如《银行间债券市场债券登记托管结算管理办法》、《证券登记结算管理办法》等，主要是针对证券交易所、证券公司以及证券登记结算机构的管理性规范，不能作为认定合同效力的法律依据。

综上，一审判决认定南昌农商行与内蒙古银行签订的《定向资管计划收益权转让协议》有效，并无不当，本院予以维持。南昌农商行上诉提出本案合同因违反法律强制性规定、金融监管禁止性和强制性规定而无效的意见，理据不足，本院不予支持。

6. 北京市**人民法院(2020)京民终114号

本院认为，《私募投资基金监督管理暂行办法》中关于私募基金合格投资者的规定并非法律、行政法规强制性规定。监管部门制定有关合格投资者适当性管理的制度，其目的主要在于保护投资者利益，避免不具有风险识别能力和风险承受能力的投资者进行投资而受到损失。故即便如壹泽资本公司所称稳嘉股权企业并非合格投资者，但由于稳嘉股权企业在明知自身并非合格投资者的情况下，仍然与中融信托公司签订《转让合同》，其损害的是自身利益，并未损害金融秩序与社会公共利益，《转让合同》的效力不受稳嘉股权企业是否为合格投资者的影响。

二、合同无效说

关于合同无效的观点，认为管理人向非合格投资者募集基金，违背公序良俗，或属于非法集资，扰乱金融秩序，违**公共利益，进而认定基金管理合同无效。

参考案例>>

1. 广东省深圳市福田区人民法院(2019)粤0304民初16322号

本院认为，因原告并非合格投资者，其与被告之间的基金合同违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》关于私募基金应当向合格投资者募集的相关规定，属于《中华人民共和国民法总则》**百五十三条第二款违背公序良俗之规定的情形，应当认定为无效。

2. 深圳前海合作区人民法院(2019)粤0391民初3196号

本院认为，案涉的《基金合同》有多处违反现行法律规定，其性质属于名为投资，实为借基金之名进行融资的一种方式。理由如下：本案原告不属于私募投资的合格投资者；本案所涉的基金产品未经备案，被告也不是私募基金管理人；涉案合同保证本金不受损失条款违反规定；涉案合同名为投资，实为借基金之名进行融资的一种方式，这种融资行为属于较为新型的金融范畴，较民间借贷的内涵外延要宽广，但处理上实际可参照非法集资或民间借贷的有关规定进行办理。

综上，本院认为原、被告签订的《基金合同》违反了合同法第五十二条有关合同无效的强制性规定，是无效合同。被告依据签订的《基金合同》取得原告的投资款，理当退还并支付相应的利息。

3. 重庆市渝中区人民法院(2021)渝0103民初2560号

本院认为，我国《证券投资基金法》规定，非公开募集基金应当向合格投资者募集，不得向合格投资者之外的单位或个人非公开募集资金或者转让基金份额。不得为规避合格投资者标准，将私募基金份额或收益权进行非法拆分转让，变相突破合格投资者标准。本案中被告转让的基金份额或者收益权，属于拆分而来，且也无证据显示原告系合格投资者，故双方的交易即签订的《发现先机投资转让协议书》系无效合同。

三、合格投资者的相关规定

（一）《证券投资基金法》

第八十七条 非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。

前款所称合格投资者，是指达到规定资产规模或者收入水平，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。合格投资者的具体标准由**院证券监督管理机构规定。

第九十一条 非公开募集基金，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金。

（二）证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》

第十一条 私募基金应当向合格投资者募集，单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公**》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。

投资者转让基金份额的，受让人应当为合格投资者且基金份额受让后投资者人数应当符合前款规定。

第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：

（一）净资产不低于1000万元的单位；

（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

第十三条 下列投资者视为合格投资者：

（一）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；

（二）依法设立并在基金业协会备案的投资计划；

（三）投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员；

（四）**证监会规定的其他投资者。

以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查**投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。但是，符合本条第（一）（二）、（四）项规定的投资者投资私募基金的，不再穿透核查**投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。

（三）证监会《关于加强私募投资基金监管的若干规定》

第六条 私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员在私募基金募集过程中不得直接或者间接存在下列行为：

（一）向《私募监管暂行办法》规定的合格投资者之外的单位、个人募集资金，或者为投资者提供多人拼凑、资金借贷等满足合格投资者要求的便利；

第七条 私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》《公**》《合伙企业法》等法律规定的特定数量。投资者转让基金份额的，受让人应当为合格投资者且基金份额受让后投资者人数应当符合本条规定。

**单位和个人不得通过将私募基金份额或者其收（受）益权进行拆分转让，或者通过为单一融资项目设立多只私募基金等方式，以变相突破合格投资者标准或投资者人数限制。

四、合同无效的相关规定

（一）《民法典》

合同效力的判断，应以《民法典》关于民事法律行为的效力规定为基础，具体规定如下：

**百四十四条 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。

**百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

**百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

**百五十四条 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

**百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

（二）《九民纪要》

30.【强制性规定的识别】合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法**解释（二）**4条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。

……

下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、**宏观政策等公序良俗的；……；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

31.【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、**宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。

五、

私募基金非合格投资者签订的基金合同、基金份额代持/转让协议，主流观点认为合同是有效的。但因存在以违背公序良俗或违**公共利益等为由认定合同无效的案例，对基金管理人导致的法律风险并不能**避免。

实践中，一旦基金合同被认定无效，管理人将会产生返还义务，将基金管理人拖入债务的深渊。建议基金管理人重视合规要求，理性对待此类争议，充分调研管辖法院的裁判态度，并以此为基础确定具体的争议解决方案，谨慎做好风险管理。

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